O Supremo Tribunal Federal (STF) começou o julgamento de uma das mais importantes disputas tributárias entre empresas importadoras e o Fisco. A Corte definirá se o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins pagos no desembaraço aduaneiro de mercadorias. As empresas questionam, desde 2004, a forma de cálculo aplicada pela Receita Federal, que inclui o ICMS na base das contribuições, encarecendo a importação. Por enquanto, os contribuintes contam com um voto favorável da ministra Ellen Gracie, que entendeu ser inconstitucional a inclusão do imposto estadual na fórmula. A ação foi ajuizada pela Fazenda Nacional contra uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região que beneficiou a empresa Vernicitec. O julgamento, porém, foi interrompido por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
A cobrança do PIS e da Cofins sobre produtos importados foi criada em 2004 pela Lei nº 10865. O cálculo utilizado pela Receita Federal foi questionado por não ser uma simples aplicação das alíquotas do PIS e da Cofins, que equivalem a 9,65% sobre o valor da importação. Trata-se de uma operação por dentro que envolve o Imposto de Importação (II), o ICMS, o valor aduaneiro e o próprio PIS e a Cofins – que incidem sobre eles mesmos. Os produtores nacionais já lutam na Justiça pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, por meio da ação direta de constitucionalidade (ADC) nº 18, a maior disputa tributária em andamento no país e que aguarda julgamento pelo Supremo
No caso que está sendo julgado pelo Supremo, o TRF da 4ª região entendeu ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins. O Supremo deu repercussão geral ao recurso da Fazenda – o que faz com que a decisão tomada pela Corte influencie todos os processos em andamento sobre o tema. O procurador da Fazenda Nacional Carlos Martins defendeu que a inclusão do ICMS se justifica para oferecer um tratamento isonômico entre empresas importadoras e produtores nacionais, que têm de pagar o PIS e a Cofins com o ICMS incluído na base de cálculo. O cálculo visa garantir a produção nacional, diz Martins. De acordo com ele, a não inclusão geraria situações absurdas, como empresas que exportem o próprio produto e importem novamente só para se livrar do ICMS.
A ADC nº 18 foi lembrada pelo advogado Daniel La Casa Maia, que defende a empresa, no sentido de que trata-se de premissas diferentes que baseiam a ação e, por isso, não se pode argumentar um tratamento isonômico. Não se pode equiparar as situações, diz Maia. Para a ministra Ellen Gracie, relatora da ação, a incidência do ICMS extrapola a base permitida pela Constituição Federal. Trata-se de uma situação diferente da ADC nº 18, pois nesse caso os impostos incidem sobre faturamento, e não sobre aquisições, afirma a ministra.
Apesar da distinção feita pela ministra entre os dois casos, existe a expectativa dos contribuintes de que, ao analisar o recurso da importadora, os ministros do Supremo adiantem algum entendimento relativo à ADC nº 18. A ação foi ajuizada em 2007 no Supremo pela União na tentativa de ter declarada a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O último andamento na análise da ADC pela Corte ocorreu em agosto de 2008, quando o Supremo concedeu uma liminar favorável à União. Desde então, o julgamento foi adiado diversas vezes. De acordo com estimativas da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o impacto da disputa, caso o Fisco perca a ação, seria de pelo menos R$ 76 bilhões aos cofres públicos.
